גבול האקטיביזם השיפוטי הוא הקו הירוק
 
 
 
בשולי ובשבילי הפסיקה של בית-המשפט הגבוה לצדק בשטחים
עיוני משפט י"ז (תשנ"ג), עמ' 809-757
מאגר הפסיקה הגדול ביותר בעולם בנושאי זכויות- האדם בשטח מוחזק הינו זה המקופל במאות ההחלטות שנתן בית- המשפט הגבוה לצדק בישראל בעשרים השנים האחרונות, למן אותם פסקי-דין חדשניים שבהם הורשו לראשונה עותרים פלשתינים מן הגדה המערבית ומעזה (דהיינו, מחוץ לתחום הריבוני של מדינת-ישראל) להיכנס אל תוך היכל הצדק הישראלי הבכיר ביותר ולבקש את סעדיו, על-מנת לסכל תוכניות ופעולות של הממשל הצבאי, החלה נהירה מתמדת של מתדיינים לבית-המשפט, בממוצע של עשרות תיקים לשנה. תופעה זו אין לה אח ורע בעולם, ויש בה, לכאורה, כדי להצביע על האקטיביזם השיפוטי של שופטי ערכאה זו. אולם, עיון מדוקדק יותר מגלה, כי למעשה בסוגיה זו נרתע בית-המשפט לרוב מיוזמות שיפוטיות וממתן הלכות תקדימיות.
בית-המשפט העליון נחשב למסגרת שיפוטית חדשנית ופעלתנית, במיוחד ביושבו כבית-משפט גבוה לצדק, ושמו הולך לפניו כגוף שיפוטי היודע להבטיח את זכויות האדם גם ללא היזקקות לחוקה ולמגילת זכויות-אדם, היודע להטות אוזן קשבת למצוקתו של האזרח בעימות עם השלטונות ולהציג לפני גורמי השלטון שאלות חודרות ונוקבות, המיועדות לאפשר הצצה אל מעבר לפרגוד הרשמיות, אל תוך העולם המוגן והמסוגר של ביורוקרטיה ממשלתית. אולם נראה, כי סגולות אלה אינן מוצאות את ביטוין בעיסוקו של בית-המשפט בעתירות של תושבי השטחים: הדלת להיכל הצדק נפתחה אומנם לרווחה, אולם לא ניתן לנכנסים לסעוד את ליבם על שולחנו השופע של בית-המשפט בדמות סעד מוחשי, והם רק ליקטו פירורים של הצלחות חלקיות ונצחונות נוהליים.
בכוונתי לנסות להבין את הרתיעה של השופטים מלהתערב, וזאת על רקע הניגוד הבולט בין האקטיביזם שמגלה בית-המשפט בפיקוח על השלטון ובשמירה על זכויות של אזרחים בתוך הקו הירוק לבין היעדר מגמה דומה ככל שמדובר בתושבים מן השטחים. אם יש מקום לאקטיביזם שיפוטי, הרי הוא מתבקש מאליו בסוגיה זו, שכן, מדובר בתחום משפטי מעורפל, לא רק בישראל, אלא בעולם כולו; במצב עובדתי מיוחד במינו של שליטה צבאית ממושכת ללא פתרון מדיני; בערפול כוונותיה של המדיניות הישראלית לטווח ארוך; במצב בטחוני מסוכן של פעולות טרור המופעלות מבחוץ ושל התקוממות אזרחית המונית מבפנים; ובניסיון לשמור על זכויות-האדם של אוכלוסייה בתנאים של כיבוש, המתבצע על-ידי גורמים צבאיים של מדינה דמוקרטית.
במאמר זה נבחן את מקור הסמכות של בית-המשפט לדון בעתירות של תושבי השטחים, בעיקר לאור אמנת ג'נבה הרביעית מ-12 באוגוסט 1949 בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, ונציג הצעות שונות שיאפשרו הכרה בתחולת אמנת ג'נבה בשטחים. לאחר מכן, ננתח שלוש פרשיות ישראליות מרכזיות בנושא זה וחמש פרשיות זרות, תוך הצבעה על הליקויים בפסיקתו של בית-המשפט הגבוה לצדק והצגת הפתרון הרצוי, לדעתנו.

ניתן לקרוא או לשמור את המאמר המלא בתור קובץ PDF
 

 
Aria-Media